（5）人类的善良感情和普遍的道德意识。

就近代民法观之，物权制度不仅允许每个人拥有自己的物质资源，而且充分保障这种拥有的安全，尤其是在私有财产神圣不可侵犯的理念下，民法既排除了他人对自己财产的威胁而不至于担心周围人的偷盗抢劫与巧取豪夺，也排除了几乎无所不能的政治国家对私人财产的威胁而不至于担心公权力对私有财产的任意妄为和横征暴敛。人性是共同的，但人性表现于每个人身上却是个性化的，这是人性中共性与个性的辩证关系的必然演绎。

四是违约制度，是否允许效益违约把两种人性论区分开来。这种民事权利主要是对人性中性的一种法律反映，其功能主要表现在如下几个方面：首先是对人性的需求的确认和规范。透过市民社会这一术语，黑格尔向其时代观念所提出的问题并不亚于近代革命所导致的结果，即通过政治集中而在君主国家中产生了非政治化的社会，将关注重心转向了经济活动。在我看来，上述观点不可谓没有见地，也不能说没有苦心，对于我国民法制度的完善及我国民法典的制定尤其具有实在的指导意义。{16}84由此可见，政府守夜人的角色定位，已经从理念上将公权力在市民社会中的存在空间挤压到了最小的限度。

又如，由于人性的张扬总是开放的，如果失去约束，人性恶的一面就会被放大而无限膨胀。作为因应市场经济的一部法律，民法最伟大的贡献其实并不仅仅在于推动了中国经济的崛起，而在于解放了市民社会中的个体人性—是民法让每一个人站立起来了，是民法让每一个人真正成为独立、平等、自由、自主的人。（三）寻求出路：民法的自省与开拓 面对理性经济人、看不见的手等理论假设在民法运行过程中导致的人性失落，面对民法运行中产生的新的人性冲突与矛盾，民法能否通过自身的变革与改良加以克服呢？应当说，长期以来，民法学界的学者们并没有放弃这方面的一切努力。

那么，为什么会出现民法的变革潮流呢？梁先生所分析的第一个重要原因就是进人现代社会后作为近代民法基础的平等性与互换性的丧失。同时，正如赋予个体人性以物权可以激励人们的财富创造欲从而推动人类的进步一样，继承权实际上也是对死者生前创造的一种奖赏，它也具有明显的回溯式激励功能。因为财产属于私人，而任何私人在事实上都不可能实现完全的自给自足，这就需要通过债权交流财产，以相互调剂余缺。[2]转引自鲍景华：《市民社会基本概念梳理》，《中共四川省委省级机关党校学报（新时代论坛）》2004年第3期，第19页。

的确，当我们仔细体味民法的人格制度时，我们不可能看不到这样一个事实：是民法让每一个人站立起来了，是民法让每一个人真正成为独立、平等、自由、自主的人。（一）抽象人格—塑造人的民法技术 有人指出：近代民法之人格理论注塑并非产生于民法内部，而产生于民法之外的其他学科。

然而，自由、平等、意思自治的一个先决条件就是要将每一个个体人性统一看作无差别的、不可分的、独立的人的单元。{20}61显然，这一主张最终仍然没有摆脱物文主义的束缚。它们都与商品经济有关。总之，从人出发，以人为本，根据人性本身的逻辑，民事权利一般被类型化为人格权、物权、债权、婚姻家庭权、继承权和知识产权。

{18}9不过，除了严重的越界（比如已经触犯了刑律的越界）行为外，这些约束对于普通的越界行为的约束效力则由于前述民事救济制度的软弱性而在相当程度上已经降低到了一般社会道德约束的水平上。其次，通过同等的权利能力，赋予同质的人享有同等法律人格。哲学 任何法律，没有一部能像民法那样离人是那么的近，而且对人是那么的尊重，那样地把人真正地神圣化了。首先，通过界定同质的人的单位实现了人的事实人格的抽象。

在历史已经迈进到21世纪的今天，我们必须充分注意到民法运行过程中社会出现的种种变化以及由此透视出的民法的不足，我们也必须正确地对待人们对民法的一些反省与批判。人与人之间相互依赖，个人的要求也必然达成协调。

民法是商品经济法、民法是市场经济法或者民法是财产法的观点之所以存在片面性，最根本的在于论者误解了民法的本质与表现手段之间的关系，在观念上出现了本末倒置。因此，我们绝不能怀疑民法的人本精神，更不能试图对之进行革命。

如果说经济人假定和看不见的手是斯密的两个伟大发现，那么守夜人理论则是斯密于前两个发现基础上的一个伟大创造。这本身已经抹煞了民法最伟大的贡献—它打倒了民法让每一个人站立起来的神圣宗旨，它也无情地摧毁了人的精神生活世界。在本源意义上，债权是以物权为基础的—其最初乃是物权的延伸。即既然人的单位已经确立，那么由于人人都是人，因而人与人之间享有同质的法律主体地位也就顺理成章了。我们说如同其他法律一样，民法要反映、体现人性，但徐氏却将这一逻辑理路偷换成了立法者在制定民法时对人性论的认识或选择。在这一过程中，个人的事实人格的抽象与确认终于完成了—人们先天的和后天的、自然的和社会的一切个性差别都失去了意义。

但债权又有其独特的意义而独立于物权。源于《圣经》中的名言凡是有的还要加给他，普遍存在于经济生活领域。

又如，民法对于慈善法人团体的确认，也是一种对于弱者的社会化关照的法律表达。那么，在微观层面上，民法到底又通过什么样的立法技术反映和体现人性解放的成就呢？在我看来，民法主要是通过对优秀法律文化的继受和时代性的制度创新来完成这一使命的。

其二，既然自己承认法律是人们的行为规范，必然依据一定的人性标准制定，民法作为法律的一种，也必须如此，那么，为什么只有私人所有权、无因管理、拾得遗失物、违约制度、取得时效制度、见义勇为等才是人性论条款，而其他更为重要、更具有普适性的民法制度怎么就不是人性论条款？关于民法与人性的关系应当从整体上去理解，而不能拘泥于某一个条文或制度，也就是说民法中具体制度的人性机理我们必须联系整个民法的精神去把握。{2}78然而，我们在分析民法的人性根基、民法对于人性的表彰以及民法在国家体制下如何解放人性的同时，又必须看到历史总是在前进，人性的竞争领域、冲突形式及法律控制方法总是随着历史的步履不断变迁。

宜承认拾物人的报酬请求权。市民社会在民法框架下运行的一个自然结果便是两极分化，亦称马太效应[8]。{17}141前举类似家庭制度中对老、幼、弱的关照，要么只限于亲情、友情领域（如家庭制度、合同赠与），要么仰赖于强者、富者及其他好心人的善良与自愿（如慈善事业），因而其作用显然十分有限。[4]第三，通过人格制度，赋予每一个人生存所必需的具体权利—人格权，包括生命、健康、安全、自由、名誉、荣誉等权利。

这愿望，虽然是冷静的、沉着的，但我们从胎里出来一直到死，从没一刻放弃过这愿望。二是拾得物条款，理由是允许拾得人在一定条件下成为其所有人与否以及允许其取得报酬与否，容易表现立法者对人性的基本看法。

民法能够让人神往，也能征服那么多的法学人，除了其理论的博大精深、术语精当、逻辑严密、贴近生活外，更重要的还在于民法直接就是人性的法典化。在这种情形下，强者更强弱者更弱的两极分化也就不可避免。

但是，民法与人性之间的这种天然联系却在我国法学界长期被人们所忽视。事实上，在自由资本主义时期，由于人们从民法的法律框架中获得了真正的人格，拥有了自由，西方社会出现了一个勃勃向上、欣欣向荣的发展局面：人们独立自主地生活，自由自在地行事，经济也在较好的竞争秩序中获得快速发展，此时的民法将自己的功能发挥到了极致。

二是行使权利须符合法律与社会公序良俗（道德）。难怪有人称民法为市民大宪章，而不称其为市场大宪章。{20}59即使到了今天，学界还是有很多的民法学者持有此种看法。近代民法法典化的首要任务即在于将民法中之各类权利进行科学分类并按照价值等差进行位阶排列，从而使民法之权利体系化、系统化。

而这种秩序恰恰是创造财富的源泉，增进社会利益的根基。基于主体之间的人格平等，基于财产运行律上的等价有偿，传统民法中的侵权赔偿制度一般均奉行损失多少赔多少的法则，这就是我们习惯上称的补偿性法则。

他认为国家高于市民社会，而且国家找到了干预和控制市民社会的理由：一是当市民社会中出现非正义或不平等现象时，二是为了保护和促进国家自己界定的人民普遍利益时，国家可以直接干预市民社会的事务。{21}6由此看来，梁先生否认了人格关系是民法的调整对象，把经济生活强调为民法的第一位的调整对象，仍然是商品经济的民法观的变种。

我国著名民法学家梁慧星先生在其从近代民法到现代民法一文中不赞同一些人以契约的死亡、侵权法死亡等等危言来否认民法，而将所谓契约的死亡、侵权法死亡看作是民法制度因应现代社会生活需要的一种变革潮流。表现在市场领域中，个别生产者的生产是自觉的、有组织的、有计划的（这是很好的理性），但整个社会的生产却可能是盲目的、混乱的、无序的。